英美法系举证责任内涵之评析

详细说明

一、提供证据责任与说服责任

“单独看‘举证责任’这个术语,其意思是模棱两可的。可能是指证明争议事实达到要求的标准的责任,也可能是针对那些争议提出充足的证据,以获得有利裁判的责任。”英国的法学家认为举证责任就是指运用证据证明案件事实的义务。在英国人看来,举证责任是一个含有多层内涵的概念。罗纳德沃克就认为举证责任至少包含三层含义:第一是一般责任或“总的负担”(general burden),即当事人证明案件实体法法律构成要件的责任;第二是一种特定责任或“特定负担”(special burden),即当事人证明某个争议事实的责任,证明与争讼有关的某项个别争执点或事实的特定义务;第三是证据责任(evidential burden),是指当事人对自己提出的每一项诉讼主张,都有提出证据加以证明的义务,它具体包括:“当事人有义务提出适当的证据来证明某些系争事实,以便法官在证明的事实基础上作出对其有利的认定;如果当事人未适当履行此责任,那么它就应承担主张不能成立的风险;证据责任一旦由一方当事人适当履行,那么该责任就转移至另一方当事人;判断证据责任是否适当履行,应取决于是否已达到证明标准。”“总的负担”和“特定的负担”两者合称为“法定的举证责任”(legal burden of proof),因其只有在当事人提供的证据足以说服事实认定者时方告解除,又称为“说服责任”。与之相适应,后者称为“提供证据的责任”。可见,“举证责任”与“提供证据的责任”并不相当,前者包含后者,后者应为前者的一个组成部分。

    同样是英美法系,对于举证责任美国就有着与英国不同的认识,这主要可以从美国著名法学家塞叶(Thayer)的《普通法上的证据法导论》和摩根(Morgan)的《民事诉讼程序判例与材料》等著作中看出来。“举证责任作为一法律术语是在两种意义上来使用的,即第一,证据无说服力的后果风险,简言之为说服责任。第二,出示证据的责任,概括而言为提供证据责任。在此种意义上,举证责任的区别最早是被詹姆斯·布兰德里·塞叶在1898年提出来的。塞叶提出的举证责任双重含义说对后世的影响相当深远,塞叶认为举证责任包含两层意思:一是指对正在争议的问题,有提出主张的责任,如其不提出主张,就会败诉,此即主张责任;二是指不论在案件开始时或在庭审、辩论的全部过程中,有推进辩论或提供证据的责任,此即提供证据或者利用证据推进的责任。所以塞叶观点的核心内涵是主张责任和提供证据责任。摩根教授则认为如果举证责任是“提供证据的责任”,那倒还不如说举证责任是当事人要承担不提供证据而导致的诉讼危险。因为当事人如不能提供充分的证据,便会招致败诉。摩根在《证据法之基本问题》中指出:“(1)若在证据的质与量方面未充分提供足以发现该命题为真实时,假造当事人将告败诉;(2)若于举证程序终结时,陪审团仍无法决定该命题是否真实,则当事人将告败诉。易言之,法官必须决定,当事人应负担提供充分证据,足使陪审团为特定发现之风险,以及假造当事人应负担未说服陪审团为认定之危险,以及假造当事人应负担未说服陪审团为认定之危险。前者称为举证之负担,后者称为说服之负担。而举证一词,每被用以表示此二种危险之一,或兼指其二者。”所以在摩根看来,举证责任的核心内容在于提供证据的责任以及诉讼危险的负担。

“举证责任意味着当事人有这样一种责任,即让事实审理者对一个事实是否存在产生内心确信。如果对某一特定的事实是否存在没有达到所要求的确信程度,事实审理者就必须假定此事实不存在。通常,举证责任要求当事人让事实审理者相信某一特定事实存在的可能性大于其不存在的可能性。”“不管在什么地方,当事实的存在与否这样的问题被交给某个人来裁定的时候,裁判者对此问题经过深思熟虑之后,可能仍然举棋不定,例如,在大量的重要证据的面前,裁判者仍然认为事实存在与否的真伪仍然不明。如果裁判体制要求裁判者必须要做出事实是存在还是不存在的结论性判断,那么体制上必须为裁判者提供一个解决的规则,从而即使是事实处于真伪不明,仍然可以使他能够作出一个判决。在一个诉讼案件中,如果一方当事人对争议的事实不能提供证据或者提供的证据不足以使裁判者信服的话,他就会被告知根据风险责任的规定,而承担败诉的后果。”在英美法系,提供证据责任最早是在审判初期被提出来的,法官和陪审团在他们审理的案件中,没有义务去调查案件的事实,或提供相关的证据。制度要求关于案件的事实,应该由当事人提供证据来证明。如果任何一方当事人都没有提供任何证据,那么会发生什么情况?答案是一方当事人将会败诉。他可能就会被告知因未提供证据而承担相应的后果风险。或者就像我们经常所说的一样,他至少有提供一些证据的责任。最初的主张者应该提供多少证据才能免除其提供证据的责任呢?答案或许要被分成两个部分。第一,主张者必须提供足够的证据来证明其主张的合理性。第二,对案件中所主张的每一个事实他都必须予以证明。这就要求我们必须为案件的每一个事实配置提供证据的责任。众所周知,如果没有提供证据或者没有提供足够的证据,那么有提供证据的责任者就会败诉。这种败诉也往往是通过视为无诉讼理由的程序性机制,或者直接裁判或者通过驳回诉讼的方式做出。其中的任何一种方式,都是法院要么根据一方当事人的提议,或者当主张者终止诉讼后所做出的决议。换言之,他必须花大力气来对他所主张的事实提供全部证据,当然也有可能完全没有任何证据。还有一些这样的案件也会发生,即在这些案件中,事实主张者的证据采信度很高,说服力强。在这样的案件中,法官可能会直接做出有利于主张者的判决,除非另一方当事人可以提供相反的证据足以推翻原当事人的证据。不过此时提供证据责任就落在了对主张者持反对意见的当事人的身上。其必须提供相关的证据,要么向陪审团陈述一个问题,这样双方当事人就都免除了提供证据责任;要么提供的证据必须具有很强的说服力,这样提供证据的责任就会重新转移到原来的主张者。综上所述,可以得知以下结论:第一,提供证据责任是专门为法院设置,而非为陪审团设置的。如果审判中途停留在某些所述的事项上,法院可以将其移送给陪审团,如果没有出现,那么法院可以对案件做出决定,陪审团将不参与。如果案件被移送给陪审团,那么提供证据责任制度就不再对案件起到什么作用。陪审团关注的仅仅是说服责任。第二,关于提供证据责任的分配问题,出现在审判的开端,之后会出现在各个事实点上。并且当提供证据责任最初落在一方当事人身上的时候,它很可能会转移给对方当事人,然后可能会再转移回去。第三,当证据对双方当事人争议的事实都是可获得的情况下,提供证据责任有一个基本的程序性结果,它决定着双方都全力以赴,但是在一方当事人对某个事实不能提供证据的情况下,那么他很可能就在该事实上处于劣势,甚至是承担整个案件的败诉结果。第四,提供证据责任的概念将完全适用于由法官审判但无陪审团的案件,即使陪审团的审判很可能被强调了或夸大了。

“举证责任是指当事人一方通过证据使事实审理者或者法庭针对某一事实达到所需确信程度的责任。举证责任要求一方当事人针对事实的存在或者不存在提出合理的怀疑,或者要求他通过优势证据、清楚的令人信服的证明或者通过排除合理怀疑的证明来确证事实的存在或者不存在。除非法律另有规定,举证责任需要优势证据的证明。”在美国证据理论上,认为在每起诉讼中对于每个争议存在三种责任,即主张责任、提供证据责任和说服责任。主张责任就是提出诉讼主张或请求的义务;提供证据责任就是提出证据证明诉讼主张或请求的义务;说服责任就是使事实的裁判者相信举证证明的争议或事实的存在与否达到法律规定的程度的义务。后两者合称举证责任,即按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议的义务。举证责任不是一个单独的概念,包括两个紧密相联却又相互独立的概念,即提供证据责任和说服责任。当某造当事人负有提出证据的责任时,则其有义务向法院提出相当的证据,证明待证事实。负担说服责任的一造必须说服裁判者相信其所提出的证据,并相信其主张为真实的责任;若不能够说服裁判者其主张为真实,则裁判者必须就该待证事实作出其败诉的判决。“说服责任是指诉讼的一方当事人为满足法律规则的要求,依据案件的性质,超出合理怀疑地证明或者盖然性占优势地证明某项争议事实的义务。”“法定的或说服性的举证责任可以被定义为说服事实法庭的责任,需要达到所要求的证明标准。”“说服责任只有在当事人履行了提供证据责任且提供了所有证据时,才成为一个关键性因素。在案件的审理过程中,说服责任并不从一方当事人转移到另一方当事人,因为说服责任直到裁决时,才进行分配。当裁决时,如果有陪审团,且陪审团仍有怀疑时,那么,就必须指示陪审团怎样决定争点。必须告诉陪审团:如果负有说服责任的当事人没能履行这一责任,要做出不利于该方当事人的裁决。如果没有陪审团,而法官有怀疑时,法官就必须做出不利于负有说服责任的当事人的裁决。”

为什么英美国家要取名“提供证据的责任”或者“利用证据推进的责任”呢?这是因为英美国家在诉讼中实行证据时效制度。该制度要求当事人双方应当在开庭之前将所有证据全部提出来,否则不能在以后的庭审中使用。所以在英美国家的庭审过程中,一般不允许当事人收集新的证据来支持自己的主张,他只能利用以前收集的证据来说明、论证其主张的真实性。因此,相对于审判阶段当事人只能利用现有的证据材料来说服事实认定者时,审前所完成的说服法官将争议交由审判的责任便自然而然地成为“提供证据的责任”了。其次是因为英美的诉讼程序是阻断式的,当事人必须跨过前一道关口才能进行下一轮诉讼。如果当事人不能提供充分的证据来完成前一阶段的诉讼证明,也就无法进入下一个诉讼程序。因此,只有提出足够的证据让法官将争议交付法庭审判后,当事人才有可能胜诉。相对于审判阶段来讲,在审前提出了足够的证据而开启了后面的诉讼程序而言,将其称之为“利用证据推进的责任”也就顺理成章了。

    二、提供证据责任与说服责任的区别

英美法系国家存在法官和陪审团职能分工上的不同,“说服责任主要划分陪审团和法官的职能分工和裁判范围,提出证据责任实际上才指导着控辩双方的具体举证行为。”具体而言,英美法系提供证据责任与说服责任的区别主要表现在:    

第一,接受证明的主体和目的不同。提供证据的责任是当事人面对法官必须履行的责任,目的在于让法官将承担责任的一方当事人主张的争议事实提交给陪审团审理;如果控诉方不能够提供足够的证据使法官相信案件“表面上成立”,控方案件将不会进入“辩方举证”的阶段,陪审团无需进行听审和评议,法官即可指示陪审团做成无罪判决或者直接做出无罪判决;如果辩方不能够提供证据证明自己的积极辩护,则法官就会告诉陪审团不要考虑辩方的积极辩护。说服责任是当事人面对事实裁判者(陪审团或者法官)时必须履行的责任,其目的在于使事实裁判者相信承担责任的一方当事人的事实主张成立,如果不能说服事实裁判者相信其主张的争议事实成立,则其要承担不依其主张做出裁判的风险,即“不能说服的风险”。

第二,证明标准不同。对控方而言,说服责任适用“排除合理疑问”的证明标准,控方只有当指控犯罪的每一构成要件证明到“排除合理疑问”的程度时,才能使陪审团做出有罪裁决;提供证据责任适用使案件“表面上成立”的证明标准,即控诉方对指控犯罪的每一构成要件均提供了可采的证据,对这些证据如果信以为真,可以期待一个理性的陪审团在法官适当的指示下做出有罪裁决。对于辩方而言,说服责任一般适用“盖然性占优势”的证明标准,但在例外情况下法律也可能要求被告人对特定的辩护主张证明到“清楚而又令人信服”的程度,提供证据责任只需要达到使法官可以合理的相信争议事实的存在或使陪审团对被告人的罪行产生合理怀疑即可。

    三、英美法系举证责任内涵的评析

基于法官和陪审团在审判过程中的不同功能,英美法系设计的这种包含提供证据责任和说服责任在内的双重举证责任理论,尽管两者在时间上有先后之分,在逻辑上存有因果关系,但是两者并无任何的隶属关系。说服责任所解决的是陪审团和职业法官之间的职能分工和裁判范围问题,而提供证据责任所解决的是该如何指导控辩双方的具体举证行为问题。提供证据责任和说服责任最大的区别是二者的作用顺序不同,即提供证据责任往往先于说服责任发生作用。“这有两个方面的原因:一是提供证据责任有设定争议内容的功能,一方当事人的主张能否在诉讼中被法官确定为裁判的对象,要考察其完成提供证据责任的情况;二是提供证据责任是一种说服法官的责任,而在程序过程中,提供证据责任完成后,才出现能否说服陪审团的问题。如果法官认为当事人没有完成提供证据责任,他就不会将案件提交给陪审团裁决。”在英美法系,负担举证责任的当事人,如果在诉讼开始的时候就没有提出证据支持其诉讼主张,那么该当事人就应该承受败诉的法律后果;如果其所举之证力量过于薄弱、证明力不足,则承担举证责任的当事人也要承受诉讼上的不利益。举证责任始终固属于控诉方,举证责任不会由控诉方转移到被告人身上,被告人不承担举证证明自己无罪的责任。所以,在刑事审判中,不论刑事被告人是否提出了答辩、是否提出了证据、所举之证据是否能够说服陪审团,只要控诉方的举证不能使裁判者获得内心确信,那么被告人所面临的依然是无罪判决;如果控诉方的举证已排除合理怀疑,而刑事被告人依然没有提出辩护主张,则裁判会有利于控诉方,如果刑事被告人提出了反驳,则此时就要由陪审团负责作出是否有罪的裁决;此时,负担说服责任的当事人如果不能够让陪审团获得内心确信,则陪审团会作出其败诉的判决。“如果法院在尽了谨慎义务之后,仍然不能基于证据在双方当事人之间作出决定,案件的结果并非‘不分胜负’,而是负有举证责任的那方当事人败诉了。”

从总体上来看,英美法系大多数学者所支持的观点是举证责任的分层理论,这种观点是与英美法系预审和正式审判两大阶段分开以及定罪量刑权当中的分权制衡思想是密切相关的。在预审阶段,控诉方主张讼争事实并提交足够证据,以说服预审法官同意将该案交由法院正式审理。在正式庭审时,控辩双方都要尽全部力量举出对己有利的证据以说服事实的最后裁决者——陪审团。由于是由陪审团负责对案件事实作出认定,又由于陪审团是由普通民众所组成,而普通民众对相关的法律问题相对而言是处于弱势的,所以扬长避短,陪审团的成员可以脱离法律而对案件事实作出评价。据此,对于不同的案件事实,法律分配了不同的举证责任,陪审团负责被告人是否有罪以及与此有关的其他问题的判断;而对于指控是否能够被受理、证据是否能够达到表面成立的程度以及与程序有关的事实(例如,侦控机关行为的合法性问题),由法官作出判断。英美法系将事实问题与法律问题作出分割的规定,使得控诉机关的侦查行为不具有事先推定的合法性,一旦对方提出异议,就通过正当程序予以解决,法官通过非法证据排除规则就有可能由此而影响案件的诉讼结果。

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