原创 |刑事证明中的责任划分:说明责任、举证责任与证明职责(证明责任)

* 来源 : * 作者 : 宁松 * 发表时间 : 2017-06-15 * 浏览 : 3
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导读

       刑事证明贯穿于刑事诉讼的全过程,由多重环节所构成,其中的一个重要环节就是对刑事证明中所存在的责任作出适当的划分,这不仅是刑事实体规范落到实处的关键所在,还是平衡犯罪控制和人权保障这两种价值观的重要途径。刑事证明当中所存在的责任按其性质可以区分为三种不同种类的责任,即:说明责任、举证责任和证明职责。

一、说明责任

(一)说明责任的概念

    在大陆法系的刑事证据理论中,经常使用证明说明这两个概念。凡是使法官确信某一案件事实的,使用证明一词。说明是不需要达到确信的尺度的,只要有一定程度的可信性就可以了,例如对于向法官所提出的回避申请、要求重定开庭的日期、行使拒绝陈述权、拒绝作证权等诉讼事项就使用说明一词。[1]在我国的刑事证据理论中,对说明这一概念没有引起足够的重视,在刑事证明的责任划分中对说明以及由此而引起的说明责任除了极少数学者进行过挖掘以外很少有人问津。说明责任是刑事证明的责任划分体系中需要得到强调和突出的部分。证人、鉴定人、辩护人等诉讼参与人在诉讼过程中均享有一定的诉讼权利,履行一定的诉讼义务,他们均需要做出一定的诉讼行为,例如:证人需要对其所知晓的案件事实向司法机关作证,鉴定人需要对其鉴定结论做出解释等等。他们的诉讼行为各不相同,具有不同的外在表现形式,但可以把各种各样的诉讼行为归纳概括为说明行为。说明的意思是即解释明白”[2],所以说明责任是指证人、鉴定人等其他诉讼参与人根据法律的规定,分别就其作证、鉴定、辩护、代理、翻译和见证的具体内容向司法机关进行解释时所应该承担的法律责任。

    (二)说明责任的主体

     诉讼代理人和辩护人是刑事诉讼程序中的诉讼参与人,享有一定的诉讼权利,承担一定的诉讼义务。辩护人的主要责任是在刑事诉讼活动中提供有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见,从事实和法律两个层面来维护其合法权益;诉讼代理人在受委托的代理权限内进行诉讼行为,可以参加法庭辩论,也可以反驳公诉人的意见。虽然诉讼代理人和辩护人在诉讼中要向法院提出一定的证据,但由于他们并不是案件的诉讼主体,与案件并没有实体上的利害关系,不可能接受他方裁判而使自己承受不利诉讼结果,所以他们不是举证责任的主体。证人、鉴定人、翻译人员、见证人、保证人等其他的诉讼参与人,在刑事诉讼的过程中与案件的处理结果没有直接的利害关系,他们不是诉讼主体,没有自己的诉讼主张,不履行某种诉讼职能,在提供证言、鉴定、翻译之后,他们的诉讼行为就此结束。例如,证人在诉讼中既不属于控诉一方,也不属于辩护一方,证人的义务就是如实地提供证言或者其他的证据;再如,刑事诉讼中需要对某些场所、人身、财物进行勘验、搜查或者扣押时,公安司法机关会邀请某些人到场见证这些诉讼行为,这些人即为见证人,案件的处理结果与其没有利害关系,尽管这些诉讼参与人不是刑事举证责任的主体,但是这并不意味着他们在刑事诉讼过程中不承担任何责任。既然他们置身于刑事诉讼程序当中,自然就存在一定的责任,其他诉讼参与人的这种责任不同于以往法学界所讨论的举证责任和证明责任,而是对察知的事实承担的说明责任”[3]他们所实施的具体诉讼行为不同,都与案件没有利害关系,但是他们都行使诉讼权利承担诉讼义务,作证、鉴定、翻译等诉讼行为尽管具有不同的外观,但是这些诉讼行为却有共同的特性,都可以归纳概括为他们向公安司法机关所作出的说明说明是他们所有诉讼行为的共同特征。所以说明责任的承担主体就是诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员、见证人等诉讼参与人,只有他们才可以成为刑事证明当中说明责任的承担主体。

    (三)说明责任的内容

说明责任的具体内容是什么呢?说明责任包括两层内涵。第一层是说明行为责任,即代理人、辩护人、证人、翻译人、见证人等应当对其主张、知晓或转述的事实作出确切说明,这种行为责任基于以义务为核心内容的强行性法律规范而产生,其他诉讼参与人必须依法履行,法律并未给主体留下任何自行处置的余地。因此,这种行为责任不为其他诉讼参与人主观意志所左右,在本质上是一种客观责任。第二层是说明过错责任,这种过错责任是由于其他诉讼参与人不履行或不当履行说明行为而应承担的一种主观过错责任,这种责任的承担源于其他诉讼参与人履行说明行为责任时主观上有过错,因此,与说明行为责任相比照,在本质上是一种主观责任。说明行为责任与说明过错责任有机结合,构成完整的说明责任。”[4]这种对说明责任内容的归纳无疑具有原创性的意义,由此可以看出说明责任实质上是一种双重责任,是由说明行为责任和说明过错责任所构成。与说明过错责任相对称的是说明无过错责任,说明责任不能包括无过错责任,其他诉讼参与人如果没有主观上的过错而说明不当或者说明不力,司法机关不能据此要求其承担过错责任。承担说明责任的其他诉讼参与人如果基于过错帮助隐匿、毁灭、伪造证据或威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证,或者当证人、鉴定人、翻译人员、见证人等对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明、鉴定、翻译、见证意图陷害他人或者隐匿罪证时,应当按照刑法所规定的辩护人诉讼代理人毁灭、伪造证据罪、妨害作证罪以及伪证罪等法律的规定来追究其过错责任。

    (四)说明责任的承担

说明责任应当遵循谁说明,谁承担的分配原则,[5]诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人、见证人等其他诉讼参与人谁应当对刑事证明中的某些事项承担说明责任,就应当由谁来履行此种说明责任,其必须亲自来说明其所知晓的事实,而不能由他人替代,这是基于直接言辞原则所做出的要求,只有在例外情况下才存在说明责任的替代由他人代替本人来履行说明责任,这种例外情况主要是指其他诉讼参与人死亡、患有严重疾病、下落不明、居住国外等。在我国,证人、鉴定人不出庭作证成为产生冤假错案的主要原因之一,证人、鉴定人等其他诉讼参与人说明责任的提出和确定,对于解决当前证人、鉴定人不出庭的问题具有重要实践意义。说明责任的提出及相关机制的建立为证人、鉴定人等出庭在法理层面提供了充分的依据,在实践层面提供了有效保障。 

 

二、举证责任

   举证责任是由两部分组成的,即举证和责任。从谁主张,谁举证的举证原则可以看出,举证是和主张紧密相关的,如果没有主张,那么举证也就成了无源之水,无本之木了。由此可见,主张是举证的前提,没有主张,也就不会有举证,举出什么样的证据是由提出什么样的主张来决定的。从字面来看,举证的含义是举出证据或者提供证据,证明的含义是用证据来表明或者说明,两者各有不同的侧重,但是两者也不是孤立存在的,因为举证的目的就是要用证据证明案件中的待证事实,而证明也内在的包含了举出证据的内容。如果离开了证明案件事实的诉讼目的,举证便会因为没有目标而丧失其存在的价值;没有人举出证据,证明也就因为丧失了基证据础而不能实现其证明目的。据此可以看出,证明离不开举证;举证也离不开证明。证明必须以举出证据为基础;而举证的目的也就是为了证明案件事实。”[1]

谈及举证责任必然有一个概念不能回避,即证明责任。举证责任、证明责任二者究竟是一种是什么样的关系,二者的内涵该如何界定,这两种责任对刑事证明的展开究竟有什么样的影响力,对于这些问题的争论历来风起云涌,各种观点千差万别,尚没有形成定论。就举证责任、证明责任二者之间的关系,大体可以归纳为三种观点:

      第一,同一说。例如有学者提出:证明责任,又叫举证责任,是指谁负有提出证据证明案件有关事实的义务。”[2]又如所谓举证责任,就是证明责任,即法律要求当事人对自己所主张的事实提出证据加以证明的责任。”[3]“证明责任也叫举证责任,是指司法机关或当事人应当收集或提供证据以证明案件事实的责任。证明责任包括收集、提供责任、调查责任或判断责任三种。”[4]“证明责任也称举证责任,它解决的问题是,诉讼法中出现的案件事实,应当由谁提供证据加以证明,以及在诉讼结束之时,如果案件事实仍处于真伪不明状态,应当由谁来承担败诉或不利的诉讼后果。”[5]这种观点将证明责任和举证责任视为是一个概念,两者可以在同一意义上使用,把举证责任和证明责任等同化,否认了两者的内在区别。其主要理由是:首先,将证明责任和举证责任仅从证明或举证的主体来区别,意义并不大,虽然国家司法机关在承担证明责任方面可能具有比普通公民强大得多的能力和优势,但是,加强公民或者诉讼当事人的证明责任,弱化司法机关尤其是法院的证明责任,是包括我国在内世界各国诉讼制度发展的潮流。其次,将提出证据的责任作为举证责任,而不与其承担的诉讼风险联系在一起,则会使举证责任这一概念显得没有任何意义,因为如果举证责任与诉讼风险没有关系,当事人根本不会理会举证一事。这样一来,收集和提供证据的责任只能落在裁判者身上,这与诉讼的根本原理是相矛盾的。[6]

       第二,从属说。认为:举证责任仅仅是证明责任的一种,它与裁判证明责任共同构成证明责任的全部外延。[7]“我国法学中的证明责任包括三种责任,即:举证责任、取证责任、审证责任。可以说,这三种责任的总和就是证明责任。持此学说的学者认为,我国法学界把证明责任举证责任看作内涵完全一样的同义词,认为证明责任也即举证责任,这是不确切的。因为,举证责任只是证明责任的一种,举证责任和证明责任的关系是部分和全体的关系。”[8]“根据我国诉讼法的有关规定和司法实践经验,我国诉讼中的证明责任,可界定为司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己主张的责任,否则将导致其认定、主张不能成立的危险。其中,当事人提供证据证明有利于自己主张的责任,又称为举证责任。”[9]我国诉讼中,某些当事人是证明责任的主体,也可称为举证责任的主体,这表现在:某些当事人对有利于自己的主张,必须提供证据进行证明;提不出足够证据,司法机关又没有收集到必要证据,其主张即不能成立。法院是证明责任的主体,这表现在:尽管在不同的诉讼中,检察机关或某些当事人依法承担证明责任,但法院为查明案件的客观真实,在必要时仍应收集证据;法庭审理中,法院居于主导地位负责对全部证据进行调查以查明案情;裁判中所认定的案件事实必须有确实、充分的证据,否则其认定不能成立。在刑事诉讼中,公安机关也是证明责任的主体。这表现在:公安机关对其负责侦查的案件必须全面收集证据,如果获取的证据不足以证明犯罪事实,就不能认定;侦查终结的案件送检察机关起诉或免于起诉的,必须就所认定的犯罪事实,提出确实、充分的证据;否则,将承担其认定不能成立的风险。[10]这种观点的核心一是把举证责任和证明责任这两个概念加以区分,认为举证责任是证明责任的一部分,二是把证明责任的主体限制在国家专门机关即公安司法机关的身上,而把举证责任的主体限制在当事人身上。

       第三,相异说。认为证明责任与举证责任是两个完全不同的概念,举证责任与证明责任在主体、性质、范围、目的、法律后果、适用分配责任的原则等方面是不同的,他们是两种有区别的诉讼证明责任。[11]“证明责任,是指公安司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人做出处理性决定时必须提出证据证明案件事实的责任。证明责任要解决的是国家专门机关在追究犯罪时与犯罪嫌疑人、被告人的关系问题。在我国的刑事诉讼中,证明责任由人民法院、人民检察院和公安机关承担,公安司法机关认定犯罪嫌疑人、被告人有犯罪嫌疑或有罪必须收集到确实充分的证据。”“犯罪嫌疑人、被告人不承担提供证据证明自己有罪或无罪的义务。与证明责任相联系的一个概念是举证责任。举证责任是指在法庭审理阶段面对法庭由控辩双方哪一方提出证据的问题。无论是在公诉案件还是自诉案件中,都是由控诉一方在法庭上提出证据。在公诉案件中由公诉人承担举证责任,在自诉案件中由自诉人承担举证责任。自诉人在提起诉讼时应当提出足够的证据,否则人民法院有权驳回自诉。”[12]

       在我国对于刑事诉讼中举证责任和证明责任的理解既不能照搬外国,也不能脱离我国汉语的用法,更不能忽视刑事诉讼的内在规律性。举证责任与证明责任是和诉讼证明紧密相关的,诉讼证明和一般意义上的证明有着不同的内涵。诉讼中的证明是指公安司法机关依照法定程序调查收集证据、审查判断证据,并且运用证据来证明案件事实的诉讼行为。证明的主体只能是公安司法机关,自诉人和附带民事诉讼当事人只是诉讼参与人,他们是举证责任的主体,但不是证明责任的主体。上述三种观点各有其立论的基础,同一说把举证责任等同于证明责任是不妥当的,有违诉讼规律,忽视了司法机关在刑事司法证明中的职责作用;从属说有其合理的成分,但也有值得商榷之处;笔者赞同相异说,把举证责任和证明责任这两个概念明确加以区分,使之成为两个独立使用的概念。关于举证责任的内涵,笔者认为它包含四层含义:主张责任、行为责任、说服责任和结果责任(举证责任的具体内容将在后续章节中作详细论述)。 

三、证明职责(证明责任)

(一)证明职责实为证明责任

      “刑事诉讼中关于举证责任的理解之所以与民事、行政诉讼有较大的不同,主要原因在于刑事诉讼是国家专门机关依职权追究犯罪的活动,在刑事诉讼的过程中有国家专门机关(包括公安机关、人民检察院和人民法院)参加并居于主导地位,对刑事诉讼的进行和结局具有决定性的影响;而民事、行政诉讼主要是在原告、被告方的参加下由法院解决民事、行政争议的活动,国家机关的主导地位相对弱化,而且参与诉讼的国家专门机关也只限于人民法院,因而当事人的举证责任只是相对于法院而言。由于存在以上差别,在刑事诉讼中就必然涉及到公安机关、人民检察院查明案件活动应当属于什么性质的活动的问题,而且在我国人民检察院又不是当事人,所以不得不使用证明责任这一概念以区分刑事诉讼中国家专门机关的责任和诉讼参与人的责任。”[1]在论及刑事证明中的责任划分体系时,证明责任是一个不可回避的概念。关于证明责任的内涵我国理论界是存有许多分歧的,不同的学者作出了不同的界定,例如:证明责任,一般又称为举证责任……证明责任的含义应当比举证责任更广一些,公诉案件中对被告人提出有罪的指控,应由作为控诉方的人民检察院以及作为侦查机关的公安机关承担举证责任。公诉案件的被告人,原则上也不承担证明自己有罪或无罪的责任。”[2]“证明责任是证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认,所承担的提供和运用证据支持自己主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。”[3]“证明责任,是指司法机关或当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任,否则,将承担其主张不能成立的危险。”[4]“刑事诉讼中的证明责任是指公安司法机关为证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻、重的事实而应当承担的调查收集、审查判断、提出证据并运用证据经过逻辑推理达到证明要求的法律义务,也可称法定职责。”[5]“证明责任是指司法机关应当收集证据,运用证据证明案件事实的责任。……人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中分别代表国家行使审判权、检察权和侦查权。收集证据,查明案件事实,是法律赋予他们的职责。证明责任的特点就是具有职责性,只适用于公安司法机关而不适用于当事人。”[6]

笔者主张举证责任与证明责任的相异说。上述第一种观点实际上就是包含说,即认为证明责任包含举证责任;第二种观点实际上就是同一说,其对证明责任的界定就是举证责任的内容;第三种观点把当事人也纳入了证明责任的主体范围,这有违刑事证明属于权力职责证明的本质,当事人只是证明活动的参见者;第四种和第五种观点具有同质性,均认同证明责任的职责性和特定主体性,因而笔者表示赞同。正如有的学者所指出的,证明责任是指公安司法机关依照法律规定的职权在诉讼中所进行的收集、审核、适用证据,证实和确认案件事实的职责[7]。这种职责为公安司法机关所专有,是与刑事诉讼职能紧密相关的,其他任何机关、团体、个人都没有这种从实体上与程序上确认案件事实的权力。由于我国对证明责任这一概念在理解上存在太多的分歧,引起了很多没有价值的论争,因而为了便于区分笔者主张用证明职责取代证明责任这一概念,主张证明职责就是证明责任,二者只是用词的不同但是在实质内容上完全相同,赋予证明职责(证明责任)与举证责任完全不同的内涵,强调证明职责(证明责任)在本质上是一种基于公权力的职务职责上的责任。这种构思或许可以更有利于我们摆脱目前在理论研究上的困境。在笔者构思出证明职责这一法律术语之后,发现提出这种观点并非笔者的独创,实际上在笔者后续的阅读过程中,发现在此之前已经有多位学者也持此观点,只不过推广得不够而已。例如,湘潭大学法学院的宋世杰教授在其1988年出版的《诉讼证据学》中指出:人民法院不论在刑事、民事或行政诉讼中,都负有以充分确实的证据证明认定事实的职责。在我国的司法实践中和法律规范上,都对司法机关规定了证明职责,以保证忠于事实真相。因此,在理论上应该按我国的词意和情况,把举证责任和证明职责加以区别,即当事人负有举证的责任,而法院负有证明职责。法院的证明职责包括收集调查证据、审查判断证据和通过逻辑推理等方法查明事实真相、认定案件事实的过程。什么是证明责任或证明职责(叫证明职责更为准确)?法律上的证明职责,都属于司法机关的职权和责任。[8]在二十年以前出版的此书中,宋教授就已经非常明确的提出了证明职责的概念,但是在其后续出版的专著中宋教授所推崇的是证明责任这一概念,而对证明职责则没有提及,不知是疏忽所致还是刻意而为。另外,中国政法大学的刘金友教授也持类似的观点,在其主编的《证据法学》(新编)中指出:在我国,司法机关包括国家的侦查机关、检察机关和审判机关,在诉讼中,他们负有的证明责任,实为证明职责。司法机关证明责任的性质是证明职责,它是诉讼证明职权与职责的统一。其证明职权与职责是由国家法律赋予的国家专门机关依法行使的司法职权与职责决定的,也是由以事实为根据,以法律为准绳的诉讼基本原则决定的。司法机关办理诉讼案件,必须依据事实,这就要求他们必须查明案件事实,否则就有悖于国家赋予的司法职权与职责。司法机关证明职责的范围包括:收集证据的职责;责令负举证责任的当事人提供证据,并为有举证权利的当事人充分举证提供保障;保全证据职责;组织指挥当事人对证据进行查证、质证;审查判断证据。[9]

       职责是指职务和责任。[10]所以,从字面上来理解,证明职责是指证明主体基于证明职务所应当承担的责任。刑事证明职责这一概念存在的前提是刑事证明,刑事证明就是指刑事证明主体按照法定职权、法定程序,通过对证据的调查收集、审查判断,从而对案件事实与其他事实作出判断的诉讼行为。所以,在刑事证明领域,证明职责是指公安司法机关基于证明职权、证明职务在诉讼中调查收集证据、审查判断证据、证实确认案件事实的过程中所承担的责任。证明职责是一种职权性的机关整体性的责任,它是司法机关所应当承担的责任,这种责任有别于举证责任。控辩双方履行举证责任是围绕其诉讼主张来展开的,重点在于论证自己主张的合理合法性以期能够获得法院的支持。证明职责基于实体真实的诉求,其内容比较全面,其置重于按照法定职权、法定程序,对证据进行调查收集审查判断,从而对案件事实乃至被追诉人的刑事法律责任问题作出判断和认定。证明职责对刑事案件的最终处理具有决定性的影响,它产生于证明的过程中,没有证明活动也就不可能有证明职责。法律明确证明职责的目的是调动各种证明主体的积极性,以查明案情;证明职责通过证明活动予以完成,证明主体运用证据证明案件事实的活动即是履行证明职责的活动,承担证明职责的依据是法律赋予诉讼主体的独立诉讼职能。

    (二)证明职责的内容

      证明职责的内容与举证责任的内容是有差异的。证明职责的内容可以从行为责任和违法责任两个层面来考虑:

       第一,行为责任是指证明主体基于证明职责的要求实施诉讼行为的法律责任。证明行为责任蕴含于授权性法律规范中,由于授权性规范在规定公安司法机关及其公职人员权限范围的同时,实际上也为他们设置了职责,所以也属于强行性规范范畴,而非任意规范,国家机关及其工作人员必须严格遵守,不能随意改变。所以,这种行为责任在本质上是一种客观责任。”[11]证明主体在各个诉讼阶段中,应当依法履行调查收集证据、审查判断证据、查明案件事实的职责,但由于具体的证明主体在各个诉讼阶段中存有差异性,所以证明行为责任在不同的诉讼阶段其内容有所不同,证明行为呈现出多样性的特点。侦查机关基于侦查职能,主要通过侦查行为来履行证明职责以完成其在侦查阶段的任务。检察机关基于公诉职能,通过审查所移送起诉的材料、补充调查、进一步核实证据来完成其公诉任务。审判机关基于其审判职能,通过举证、质证和认证来综合评判证据、认定案件事实并作出裁判。

       第二,违法责任是指公安司法机关及其公职人员在证明职责履行过程中由于违反法律的规定,使得刑事案件在实体上或在诉讼程序上出现错误,而应承担的一种基于职务上的责任。例如,违背法律规定应当回避而不予回避的行为,实施刑讯逼供获取口供的行为,枉法裁判的行为,非法逮捕拘留的行为,暴力逼取证言的行为等等。依据违法程度的不同,要承担相应的行政法律责任、国家赔偿责任甚至刑事法律责任。

    (三)证明职责的承担

       证明职责具有丰富的内涵,在分配证明职责时,不能够适用谁主张,谁举证的举证责任分配原则,因为证明主体在履行证明职责时并不是先有自己的诉讼主张,而是先有案件事实的发生,然后才产生司法机关的证明职责,司法机关对案件事实不论是否有自己的诉讼主张都要基于职务上的要求积极地去作为去查明,不能因为司法机关对案件事实没有或者不提出自己的诉讼主张而不去调查核实案件事实。基于刑事证明的阶段性特点,证明职责的分配实质上就是在各个司法机关之间的配置,而不是在全部诉讼主体、诉讼参与人之间的分配,所以证明职责的承担原则主要有两个:第一个是法定职权责任原则。公安司法机关的证明职责根基于侦查权、公诉权、审判权等证明权力,证明职责是一种权力性的机关责任,这种责任自始至终固定在权力主体机关身上,所以证明职责的配置首先是由法律作出明确规定的,是基于法定职权所配置的责任。第二个是阶段责任原则。刑事诉讼是由不同的诉讼阶段所构成,不同的诉讼阶段由于具体的证明任务有所不同,所以证明职责的配置就会有所差异。在侦查阶段,证明职责分配给侦查机关来承担,根据刑事案件的不同性质,分别由公安机关、国家安全机关、人民检察院来管辖。在审查起诉阶段,在作出是否提起公诉的决定之前,证明职责是由检察机关来独立承担的。在审判阶段,控辩双方所履行的都是举证责任,只有法院才有权力对案件事实作出认定,只有法院才承担最终的最有法律效力的证明职责。概括的来说,证明职责的承担是通过证明主体机关基于诉讼职能采用整体机关的方式来实现的,侦查人员、检察人员和审判人员个人是证明职责的具体承担者,但是他们不能够以个人名义来履行证明职责。具体而言,证明职责是在不同的诉讼阶段按照分工与诉讼职能的不同来得以履行的:

       第一,在立案与侦查阶段,证明职责的履行主体是侦查人员,通过对证据的调查收集与审查,侦查人员得以判断案件是否达到了立案的标准、是否应当立案、案件是否达到了侦查终结的标准、犯罪嫌疑人是否需要移送审查起诉。具体而言,侦查机关的证明职责主要包括:按照刑诉法第43条的规定,侦查人员必须按照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人有罪、无罪、犯罪情节轻重的各种证据,侦查机关必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,还可以吸收他们参加案件的调查。按照刑诉法第49条的规定,侦查机关要保障证人及其近亲属的安全,对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复构成犯罪的,要追究刑事责任,不够刑事处罚的要依法给予治安管理处罚。所以侦查机关的第一项证明职责就是全面客观的调查收集证据,保障当事人、诉讼参与人参与刑事诉讼提供证据。其次是审查判断证据以及补充侦查的职责。侦查机关对案件所作出的立案、不立案、撤销案件、采取有关强制措施、决定移送起诉等有关处理决定,都是基于其证明职责对证据进行审查判断后依法分别作出的。

       第二,在审查起诉阶段,由检察机关负责履行证明职责,通过阅卷、提审犯罪嫌疑人、补充调查、核实证据等方式来达到对案件事实的判断,从而作出是否提起公诉的决定。按照《刑事诉讼法》第136条的规定,凡是需要提起公诉的案件,均由人民检察院审查决定。所以在审查起诉阶段,检察机关的证明职责主要有:首先是对移送起诉的案件进行全面审查的职责,包括审查:犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实、充分,犯罪性质和罪名的认定是否正确;有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人;是否属于不应当追究刑事责任的;有无附带民事诉讼;侦查活动是否合法。其次是按照刑诉法第140条的规定所进行的补充侦查的职责,包括补充鉴定、重新鉴定、复验复查。再次是作出是否提起公诉的决定。刑诉法第141条规定:人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉的决定。按照刑诉法第140条和第142条的规定,检察机关也可以根据案件情况作出法定不起诉、酌定不起诉或者存疑不起诉,但不论是起诉还是不起诉,其决定的作出均是检察机关证明职责履行的结果。

      第三,在审判阶段,证明职责的主体转换为法院,具 体的实施者为合议庭的组成人员或者独任审判员。检察机关在审判阶段所履行的不再是证明职责,其原先所承担的证明职责转化成为了举证责任。基于控审分离原则,法院不得主动提起诉讼主张开启审判程序,法院必须是在检察机关向其提出了控诉主张之后才开始履行其审判上的证明职责。法院的证明职责主要是通过控辩双方的举证、质证以及法院自身的认证来展开的,通过最后的认证,法院获取心证并作出裁判,刑事裁判的生效就意味着法院证明职责的终结。法院作为国家的审判机关有作出裁判的权力,为了保证裁判的公正、合法,法院基于审判职责有责任主动审查判断证据,法院在审判过程中负担的证明职责包括补充性的取证责任、审证、认证责任、事实的酌定权、证明评价等若干方面,法院承担的证明职责是最高层次和具有最终法律效力的证明职责(法院证明职责的具体构造将在第三章的非举证责任主体中作详细的论述)。 

 

四、三种责任的联系与区别

 (一)说明责任与举证责任、证明职责的联系和区别

       说明责任与举证责任、证明职责是刑事证明过程中存在的三种紧密相连的责任,三者共存于刑事诉讼的始终,共同服务于刑事证明目的。脱离了说明责任,举证责任、证明职责就失去了重要的手段,说明责任是完成举证责任、证明职责的重要途径,说明责任服务于举证责任、证明职责;同时,如果离开了举证责任、证明职责,说明责任就丧失了作用的对象,也就没有存在的必要性了。但是说明责任与举证责任、证明职责毕竟属于相互独立的责任,各自具有不同的内涵,其区别主要表现在:

       第一,从主体的角度来看,说明责任的承担主体是诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员、见证人等诉讼参与人,只有他们才可以成为说明责任的承担主体。而举证责任的主体是控辩双方,证明职责的主体是行使公权履行职责的侦查机关、控诉机关和审判机关。说明责任的主体永远不可能承担举证责任,更谈不上证明职责的承担了。

       第二,从内容上来看,说明责任包括说明行为责任和说明过错责任。而举证责任的内容包含的是主张责任、提供证据责任、说服责任和不利后果的负担责任,是一种四重责任。而证明职责是一种基于职务职责的证明责任,基于刑事诉讼阶段性的特点,可以将证明职责划分为侦查机关、控诉机关和审判机关的证明职责,在内容上包括证明行为责任和违法结果责任。

       第三,从法律后果来看,承担说明责任的主体(其他诉讼参与人)本身与案件的处理结果并没有任何法律上的利害关系,他们与本案不存在不利后果的负担问题,所以败诉与说明责任主体无缘。但是不承担败诉责任并不意味着说明责任主体就没有法律后果了,如果基于过错帮助隐匿、毁灭、伪造证据或威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证,或者当证人、鉴定人、翻译人员、见证人等对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明、鉴定、翻译、见证意图陷害他人或者隐匿罪证时,应当按照刑法所规定的辩护人诉讼代理人毁灭、伪造证据罪、妨害作证罪以及伪证罪等法律的规定来追究其法律责任。所以,说明责任主体无需承担败诉的法律后果,但是却有可能面临刑事法律后果。承担举证责任的控诉方如果举证不力其直接后果就是败诉,控诉主张不被法院支持,被告人可以获得无罪判决;而被告人是限制性举证责任主体,不负担说服责任和结果责任,不能够因为被告人举证不力而作出不利于被告人的推定。履行证明职责的主体如果懈怠职责除了行政法律责任外,还可能面临徇私枉法、徇私舞弊等刑事指控。所以,三者的法律后果是不同的。

    (二)举证责任与证明职责的联系与区别

       举证责任与证明职责(证明责任)的关系问题长期以来难分难舍,互相纠缠在一起,十分难以区分,有许多学者甚至认为二者根本就是一个概念、没有区别。为了更进一步深化对举证责任与证明职责的认识,笔者从联系与区别两个方面对二者进行如下比较:

    1、举证责任与证明职责的联系

第一,举证责任和证明职责相辅相成,缺一不可,共同推进了诉讼的进程。二者都是围绕案件中的待证事实而展开的,举证责任是为提出诉讼主张的人服务的,控辩双方通过自己的举证来证明自己的诉讼主张,在某种程度上必然会对事实进行澄清,而证明职责的目的就是司法机关为了查明案件事实的真相,二者的互补、互动使得案件从侦查阶段逐渐进入审判阶段。

第二,举证责任与证明职责具有手段与目的的关系。举证责任的履行在实质上是司法证明的一种手段,证明则是举证的最终目的。刑事诉讼的任务是依靠证明和举证共同完成的,举证的目的不是为了让自己明了案件事实,而是为了让他人查明案件事实,举证是以证明为目的和方向。法院对案件事实的认定,一般都是建立在控辩双方提供的证据材料的基础之上,通过对双方所举证据的审查判断甚至自己来补充调查收集证据来完成证明职责。法院的证明职责以控辩双方的举证责任为依托,不能离开控辩双方的举证责任而单独存在,控辩双方举证责任的完成程度直接影响着法院证明职责的履行。举证责任和证明职责共存于审判程序,既有控辩双方的举证责任,又有法院对整个案件的证明职责,二者同时存在相互交织在一起。失去了法院的证明职责,控辩双方的举证责任就失去了方向,没有控诉方(或自诉方)的举证,法院的证明职责就是无源之水,无本之木,不依托控辩双方的举证责任法院的证明职责是无法自行履行的,刑事诉讼的任务也无法完成。

第三,举证责任与证明职责的主体有重合的部分,即控诉机关一身兼二职,在自向证明中履行证明职责,在它向证明中履行举证责任。刑事诉讼是一种阶段式的层进式的活动,前一阶段诉讼任务的完成及后一诉讼阶段的进入,既需要证明主体机关法定职权的履行,又有赖于举证责任的履行。控诉方在刑事诉讼中的责任不是单一的而是复合的,基于具体诉讼行为和诉讼指向的不同,控诉方实际上所承担的是举证责任与证明职责的综合,举证责任是为其承担的证明职责服务的。对于侦查终结移送审查起诉的案件,在作出是否提起公诉的决定以前检察机关所履行的是证明职责,但是在作出提起公诉决定之后,由于控诉方对其控诉主张没有实体决定权,其所提之公诉是否能够被法院受理、法院是否会作出支持控诉的裁判,就需要看检察机关提供证据责任、说服责任的履行状况了,这样面对法院检察机关所履行的责任就由证明职责转变成为了举证责任,正是有了检察机关的举证责任所以才导致法院证明职责的产生。

第四,从逻辑上看举证责任与证明职责具有相互推进的关系。刑事诉讼开启的标志是立案决定的作出,作出立案决定就是侦查机关证明职责初步的履行结果。所以从刑事程序的开启来看,首先存在的是侦查机关的证明职责而不是举证责任。但是从刑事诉讼阶段性与层进式的特点来看,在某些场合首先存在的是举证责任而不是证明职责,即先有举证责任然后才会有证明职责的履行。例如,没有侦查机关向检察机关所提出的逮捕主张及其所提出的证据,就没有检察机关对是否应当逮捕所履行的证明职责,侦查机关不向检察机关提出移送审查起诉的主张,就没有检察机关对是否应当提起公诉所履行的证明职责;没有检察机关向法院所提出的控诉主张及其所举之证据,就没有法院对全案所进行的证明职责;审判阶段的开启是基于控诉方(自诉人)的控诉主张及其举证,没有控诉方的举证,法院是不能主动开启审判程序来追究刑事被告人的刑事责任的,否则就违背了控审分离的基本原则。

    2、举证责任与证明职责的区别

举证责任与证明职责有紧密相连不可分割的一面,但是二者毕竟属于两种不同的法律责任,控辩双方的举证责任不能免除法院证明职责的履行,法院也不能依其证明职责而卸除控辩双方的举证责任,二者不能互相替代而混淆其中的差异。具体说来,举证责任与证明职责的区别主要表现在以下几个方面:

第一,主体不同。举证责任主体是拥有诉讼主张的人,正是因为有了诉讼主张才须对自己的诉讼主张承担举证责任。刑事举证责任的主体可以划分为两大类,第一类是完整的举证责任主体,公检在它向证明中均承担举证责任。被害人不是控诉职能的主要承担者,一般不承担举证责任,在被害人出庭支持公诉的场合可以理解为被害人协助人民检察院履行举证责任;但如果被害人不同意人民检察院的诉讼请求,可以提出自己独立的诉讼主张,对此独立的诉讼主张被害人需要承担举证责任,在自诉案件中也是如此。在刑事附带民事诉讼中,被害人以附带民事诉讼原告人的身份提起诉讼,他应当就犯罪行为的存在、经济损失的存在以及犯罪行为与经济损失之间存在的因果关系等事实承担举证责任。第二类是不完整的举证责任主体,即刑事被追诉人,对于辩护主张他们仅承担举证行为责任,而不承担举证的结果责任。所以举证责任的主体既包括行使公权的公检机关,又包括被追诉人。而证明职责的主体无需拥有诉讼主张,其主体限定在行使公权的司法机关身上,公检法三机关在刑事诉讼中分别行使侦查权、检察权和审判权,尽管具体职责分工不同,但均代表国家揭露、证实和惩罚犯罪,因而他们在侦查、起诉和审判阶段分别依法承担证明职责,所以证明职责的承担主体只能够是侦查机关、检察机关和人民法院,而被追诉人是不能够成为证明职责主体的。

第二,内容不同。举证责任的内容可以划分为四个层面,即:主张责任、提供证据责任、说服责任和不利后果的负担责任,主张责任是基础,履行举证责任的最终目的还得回到诉讼主张上来。举证责任不包括调查收集证据的责任,也不包括核实与认定证据的责任。在效力级别上,举证不能产生最终的法律效力,任何举证证明都必须通过司法机关按照法定程序予以认可才能够产生其证明效力,案件事实才能够得到相应的确认,就算控辩双方的举证与事实完全符合,也不能自认其效力,而必须要由法院予以认证后才能够成为定案的根据。证明职责不包括诉讼主张,但是包括调查收集审查判断证据的责任、认定案件事实的责任以及作出证明评价的责任,它是一种权力性的法定职责。证明职责的对象不仅包括已经被主张了的案件事实,还包括没有被主张的事实,所以证明职责的作用对象是整个案件事实,具有客观全面性。在效力级别上,基于证明职责可以作出一定的诉讼决定,这样的诉讼决定可以导致诉讼程序的开启、变更或者终止,特别是法院的证明职责具有极大的权威性。

第三,性质不同。举证责任是一种风险责任,是在案件事实真伪不明的情况下所产生的一种潜在的不利后果负担责任,它所解决的主要问题是案件事实真伪不明时法官该如何制作裁判的问题。由于控辩双方具有根本利益的对抗性,有的行使控诉职能,有的行使辩护职能,不论是控诉还是辩护都会使得举证责任有可能指向有利于自己的方面,呈现出一定的倾向性。控辩双方履行举证责任都是围绕其诉讼主张来展开的,重点在于论证自己主张的合理合法性以期能够获得法院的支持。被告人在反驳控诉或者在提出独立诉讼主张的情况下承担提供证据责任,其目的在于证明被告人自己无罪或者罪轻,此种提供证据责任带有辩护的性质,基于必要性与利益性。证明职责不是一种风险责任,它是一种职权性的机关整体性的责任,它是司法机关所承担的应当积极履行的责任,是公安司法机关基于证明职权、证明职务在调查收集证据、审查判断证据、证实确认案件事实的过程中所承担的责任。证明职责基于实体真实的诉求,其内容比较客观全面,对于案件事实没有倾向性。

第四,证明程度不同。举证责任的证明要求比较低,特别是被追诉人只要致使原本确定的案件事实发生疑问即可,被告人只需提出证据使案件事实具备争议性而形成争点疑点即可卸除其举证责任了。负有证明职责的公检法为了证明其诉讼决定的正确性,必须既收集、审查、提出证据,又必须经过一系列的逻辑思维活动进行证明,其证明职责必须达到案件事实清楚、证据确实充分的程度,其证明程度明显高于举证责任。

第五,出发点和目的不同。举证责任的出发点是为了实现自己的诉讼主张,目的在于维护自己的利益,它围绕着各自的诉讼主张、诉讼请求而展开,诉讼主张者并不需要全面考虑各方的利益,完全可以在自己的诉讼目的的支配下实施诉讼行为。尽管控诉方基于客观义务的要求,也要兼顾被告人无罪、罪轻的方面,但是控诉方的主要目的不在无罪、罪轻而在控诉是否能够获得法院的支持。刑事证明职责是公安司法机关的法定职责,它与刑事诉讼的诉讼职能紧密相关,证明职责的出发点在于客观、公正地查明案件事实,完成打击犯罪与保护人权的双重诉讼目的。法院的证明职责是为了查明案件事实的本来面目,追求的是全案的公平处理,不偏向控辩某一方的利益,它与刑事诉讼的目的、任务是契合的,反映着立法的宗旨。

第六,分配不同。举证责任的分配主要适用谁主张,谁举证、无罪推定、程序公正、有利被告等原则,针对控辩双方举证能力的强弱与诉讼义务的不同对控辩双方分配了不同的举证责任,同时举证责任还存免除、转移和倒置等特殊情形。而证明职责的分配则实行法定职权原则、阶段责任原则等,这些原则与举证责任的分配原则是不同的,同时证明职责是不存在免除、转移和倒置的问题,证明主体必须基于职权职务的要求积极主动的实施诉讼行为,直至达到证明标准。

第七,法律后果不同。不履行举证责任的法律后果是可能导致败诉或者主张不被支持。具体而言,控诉方未能充分履行举证责任,就会遭到败诉,即检察官不能提供证据说服法官相信被告人有罪,法官就要宣判被告人无罪。被告人没有尽提供证据责任,在客观上可能对被告人造成不利,但仅仅是可能而不是必然受到不利的裁判,不利裁判的作出不是因为被告人举证不力所致。证明职责的履行如果不当或者违法履行职责,一方面的法律后果是不能准确客观的认定案件事实,不能完成惩罚犯罪与保护人权的任务,另一方面的法律责任是行政法律责任、国家赔偿责任,严重的还要承担刑事法律责任。

通过以上分析可以看出,举证责任和证明职责(证明责任)二者非常容易混淆,但是举证责任和证明职责毕竟是两个不同的法律术语、法律概念,它们各有其特定的内涵,有各自不同的适用范围,不能把它们等同。只有正确认识两个法律概念的区别,才有助于我们科学地分析被告人的举证责任问题,才不会把刑事诉讼当中的举证责任和证明职责混为一谈。有一种观点对举证责任与证明责任并存和法官承担证明责任的观点展开了批驳,[1]认为:这种观点对证明责任与举证责任的关系存在着极大误解,有关证明责任和举证责任的区分实际上是不科学的,将证明责任归之于国家机关查清案件事实的职责更是不正确的;认为法院或法官的证据调查权并非证明责任,法官也非证明责任的主体,就实体层面来说法官不承担证明责任,法官也不承担启动诉讼的责任,更不承担推进诉讼的证明责任。笔者认为,这种批驳性观点本身对刑事诉讼的证明规律存在误解,对宋世杰教授所界定的证明责任的概念存在误读,其所云证明责任并非你所云证明责任,所以这种批驳也就失去了成立的前提基础,二者所谈论的是同一个概念但是此概念已经被赋予了完全不同的内涵,二者所论及的实际上并不是同一个东西。

 

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