原创 |新产品制造方法发明专利诉讼举证责任分配研究

* 来源 : * 作者 : 宁松 * 发表时间 : 2017-03-29 * 浏览 : 1
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举证责任是指当事人一方通过证据使事实审理者或者法庭针对某一事实达到所需确信程度的责任。举证责任要求一方当事人针对事实的存在或者不存在提出合理的怀疑,或者要求他通过优势证据、清楚的令人信服的证明或者通过排除合理怀疑的证明来确证事实的存在或者不存在。”[1]举证责任作为新产品制造方法发明专利纠纷的核心内容,要在保护原告专利权与追究被告侵权责任等方面寻求到结合点,片面强调维护任何一方的利益都是有违诉讼公正的。理论界和实务界通常认为因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权纠纷案件实行举证责任倒置,即由被告提供证据证明其产品制造方法不同于专利方法,否则要承担侵权责任,但笔者认为这种观点值得商榷,简单的将新产品制造方法发明专利纠纷界定为举证责任倒置,这会有违此类专利侵权纠纷的内在特性,由被告举证证明其制造方法非专利权中的方法或者举证证明原告的产品为非新产品不是举证责任倒置,而是举证责任的责任阻却事由和举证责任的转移,现主要从诉讼证据法学的角度对此展开如下分析以就教与同仁。 


   一、新产品制造方法发明专利诉讼的举证责任并非倒置

      “所谓举证责任倒置,指基于法律规定,将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任,而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任,如果该方当事人不能就此举证证明,则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。”[2]“谁主张,谁举证是三大诉讼举证责任分配的一般原则,但倒置是这一原则的例外,其内涵就在于如果按照一般的举证责任分配规则进行分配的话,会违背诉讼的规律和目的,在此情形下由诉讼对方承担举证责任(实际上应当是说服责任),也即将原本应当由原告承担的举证责任转移给被告承担,或者相反。 

(一)举证责任倒置的概念本身就值得质疑

       有学者认为举证责任倒置的提法并无不可。因为一方面,举证责任的倒置是谁主张谁举证原则的例外,因此所谓正置就是指谁主张谁举证原则,而举证责任倒置正是相对于这一正置原则而提出的,是与谁主张谁举证相对应的概念,二者构成了完整的举证责任分配体系……另一方面,举证责任倒置的提法在我国理论界和实务界约定俗成,已成通说,如果因为概念之争贸然否定,则会引起不必要的混乱。”[3]但也有些学者对此持有不同的观点,主要有:   

      第一,陈刚教授在1997年、1999年发表的两篇论文[4]20009月出版的《证明责任法研究》一书中均对倒置持否定立场,他认为首先要有正置然后才能够讨论倒置,但在我国对举证责任正置尚没有取得一致认识的情况下,谈论倒置这纯属一种学术上不负责任的表现。

       第二,张卫平教授认为,只有存在正置的举证责任分配,才谈得上对其的倒置,但其实我们并不知晓什么是举证责任的正置,那我们又如何能够说倒置呢?因此用举证责任倒置是不太贴切的。[5]

      第三,在吴越翻译的德国学者汉斯·普维庭著的《现代证明责任问题》的序言中也对举证责任倒置提出了质疑的观点:人们经常将实体法上的特殊证明责任分配称为举证责任的转换或者倒置,这是很不准确的,而且容易引起误解。因为对该具体的规范来说,证明责任已经由立法者事先设定好了,怎么能在诉讼中随意被转换或者倒置呢?除非我们表面上说的是转换或者倒置,而实际上是指立法者没有遵循证明责任分配的基本规则而做了特殊的分配。”[6]

尽管对举证责任倒置的质疑没有成为学界的主流观点,但争论反映了分歧,所以举证责任倒置这一提法是否符合诉讼证明的内在逻辑本身就是一个很有争议的问题。 

 

(二)被告关于其产品制造方法不同于专利方法的抗辩不是举证责任倒置而是责任阻却事由

      上述关于举证责任倒置的否定性思考无疑具有批驳性与合理性,这为我们分析产品制造方法发明专利纠纷案件举证责任的分配提供了一个新的思路。在笔者看来,举证责任的分配既不存在正置也不存在倒置,其基本的分配规则就是原告对其诉讼主张承担完整的举证责任,既要承担主张责任、提供证据责任,也需要承担说服责任和不利后果的负担责任[7],被告需要承担的是提供证据责任而不需要承担说服责任和不利后果负担责任,被告的提供证据责任在实质上就是一种对原告的抗辩,是一种责任阻却事由,以阻却、阻碍法院做出不利于自己的判决。被告的积极抗辩是通过提出独立的事实主张的方式来驳斥原告的诉讼主张的,被告只需提供证据证明原告起诉中的产品不是新产品或者提供证据证明其产品制造方法不同于专利方法就卸除了被告自己的举证责任。被告的此种限制性举证责任是以原告承担完整的举证责任为依托的,被告所没有承担的说服责任和不利后果负担责任是由原告来填补的。被告的积极抗辩是一种对原告主张的否认,是原告举证范围之外的免责事由、责任阻却事由。

       庭审举证存在一个的问题,在庭审举证质证的互动过程中,随着原告举证在质与量上的累积,当接近法定证明标准的临界点时,诉讼技术上的攻防关系会发生转化,被告必须由被动转为主动,必须提出证据证明自己的产品制造方法不同于原告专利中的产品制造方法,否则最终将会导致法院对其做出非常不利的裁判。英国刑事法学家J·W·塞西尔·特纳认为:在某些情况下,为了当事人的利益,需要对罪行加以否定证明,而用以进行这种否定证明的事实(如果存在的话)又只有当事人自己知道,这时候,困难就产生了。因为在这种特殊情况下,一旦控方提出的证据在一个有理智的人看来已足以对罪行做出肯定性的判定,那么,提出肯定性的反证对罪行做出否定性证明的责任就落到了被告人的身上。因此,如果他不能提出这种证据,就会被认为不具有这种证据,相应的,就可以认为控方的指控是能够成立的。”[8]尽管J·W·塞西尔·特纳是针对刑事案件展开的论述,但基于诉讼原理的共性以及新产品制造方法发明专利诉讼的特殊性,这些原理也可以适用于新产品制作方法发明专利纠纷案件。由被告提供证据证明原告所诉产品为非新产品或者提供证据证明其制造方法不同于专利中的制造方法,其价值取向在于衡平当事人双方的举证负担,不在于作出不利于被告的推定。如果被告仅仅只是提出其制造方法不同于原告专利中的方法而毋需举出任何证据,那么让原告承担绝对的举证责任,这是不利于诉讼效率和诉讼经济的,这种昂贵的公正未必是真正的公正[9] 

      我国对举证责任的内涵到底有几重含义是很有分歧的,归纳起来有行为责任与结果责任双重含义说、提供证据责任说、结果责任说、程序与实体双重含义说、三重含义说等观点,但笔者认为应该将主张责任、提供证据责任、说服责任以及不利后果负担责任四者整合起来才能够符合诉讼证明规律的发展,笔者的博士论文《刑事举证责任研究》对此有过详细的论述,在此不再赘述。

 

   二、新产品制造方法发明专利诉讼的举证责任倒置实为举证责任的转移

       “在举证责任理论中,举证责任是否可以转移的问题涉及举证责任的基本性质是否稳定、公平原则在举证责任分配阶段能否得到落实的根本问题。”[10]对于举证责任是否可以转移、是哪个层面上的举证责任可以转移等问题在理论界是存有分歧的。基于举证责任内涵的层次性分析,笔者认为对举证责任转移这一问题来展开分析时不能从举证责任概念的整体出发,而应该从其构成的某一层面来展开。具体而言,举证责任中的提供证据责任是可以在当事人之间转移的,但是说服责任和不利法律后果的负担责任不能转移而应恒定于原告,这样举证责任转移理论或许可以为我们分析新产品制造方法发明专利诉讼案件中举证责任的分配提供一条新的思路。 



   (一)举证责任转移的概念和特征

       举证责任的转移是指当事人双方中承担举证责任的一方在提出一定量的证据以后,由诉讼的对方提供证据并在当事人双方之间来回移动的情况。举证责任的转移实质上就是为诉讼对方设置诉讼障碍,动摇法官的心证,使案件达不到优势证明标准,所以举证责任的转移对于推进诉讼是非常有利的。基于举证便利和诉讼效率的考虑,案件中某些具体事实主张或情节的举证责任会转移到被告身上。法律规定举证责任的转移,主要是考虑到诉讼活动中证明的需要和举证的便利,即由哪一方先行举证更有利于诉讼的推进。举证责任转移的特点主要有:

       第一,内容的单一性。举证责任包含四个方面的内涵,即主张责任、提供证据责任、说服责任和不利后果的负担责任,但是举证责任的转移并不是上述四个方面的全部转移。举证责任的转移在本质上仅是提供证据责任的转移,是提供证据责任在当事人之间的移动和挪位。说服责任和不利后果的负担责任是不能够随之转移的,不能够因为提供证据责任的转移而改变举证责任的基本分配格局。我国台湾学者陈朴生指出:“提出证据的责任,则按公平便利等原则作技术性之分配,且每因诉讼之进展而转移。”[11]所以,举证责任转移的内容具有单一性,仅仅限制在提供证据责任这一层面。举证责任的转移是控辩双方(在民事诉讼中则为当事人,笔者注)基于诉讼主张的对立,在审判中交替举证的状态,属于行为意义的举证责任范畴。”[12]

       第二,转移标准的表面成立性。提供证据责任转移的标准是表面上能够成立的证明,只要法官对当事人一方的证据进行审查以后可以得出其诉讼主张能够得以证明的结论,那么此时的证明就是表面能够成立的证明。法官在作出是否达到表面成立的结论时所依靠的是自己的自由心证,对于这种自由心证,在大陆法系称为临时心证。这种心证实际上是法官根据已经提供的证据初步认为应当作出何种裁判,一旦出现新的证据,这一临时心证就被推翻,直到双方举不出新的证据,法官作出最后的心证为止。”[13]

第三,能够影响到结果责任。举证责任转移的对象是当事人双方所争议的同一事实,是针对同一事实提出不同的主张、见解,只是行为责任的转移,如果这种转移一旦为一方举证成立,也就影响到结果责任,这也是无疑的。”[14] 

(二)举证责任转移的实质是行为意义举证责任的转移

       举证责任转移的范围主要涉及的问题是是否包括说服责任的转移,能否将说服责任从当事人一方转移到另一方,如果能够转移说服责任则意味着不利法律后果也会被转移的,对此主要形成了两种比较典型的观点:

       第一,肯定论。该观点认为举证责任的转移(包括刑事诉讼中)不仅仅是提供证据责任的转移,还包括说服责任的转移,Morgan就持此观点,在日本也有学者持此观点

       第二,否定论。该观点认为举证责任的转移仅仅是提供证据责任的转移,不包括说服责任的转移,Thayer 就持此种观点。“Thayer认为(被称为气泡爆炸理论)推定只会转移提供证据的责任,因为推定的反对者提出的证据如果与推定事实的状态相矛盾,那么推定的外在表现就会被突破并会消失。”[15]Morgan与此观点不同,MorganThayer两种观点的分歧可以从下面这个分析中看出:假定一个原告以他的汽车在凌晨3点与一辆出租车相撞造成损害为由提起诉讼,在起诉范围内,法律规定对于因人身或者财产损害起诉出租车公司的诉讼中,如果该事故中的出租车属于该出租车公司的事实已经确立了,那么就应该推定司机在事故发生时的行为是代表出租车公司的行为,进一步确定无疑的推定是这一特定的出租车是由被告公司所管控的。在Thayer理论下,提供证据的责任转移到出租车公司,出租车公司必须履行提供证据的责任以避免直接的判决。因此,出租车公司要提出看起来对出租车公司很有利的证据,此证据足够支持理性的审判者作出推定事实不存在的判断。例如,公司提供证据证实司机在事发之时的行为不是作为出租车公司的代理行为,在提出了这样证据的情况下(例如,司机晚上1000交班,并且事发时司机是下班回家),推定所产生的程序效果完全消失了。Morgan理论不仅将提供证据的责任,而且还将说服责任加到出租车公司。确定出租车所有权不仅要求出租车公司提供充分的证据以证实不存在司机的代理权,而且还要求出租车公司说服事实审理者在更大的程度上相信司机超越了他的雇员授权范围,推定的作用持续存在并将说服责任加在出租车公司上。”[16]

第一种观点肯定论是值得商榷的,笔者赞同第二种观点否定论,举证责任的转移仅仅是指在当事人双方提供证据责任(举证行为责任)的转移,而不涉及说服责任、不利后果负担责任的转移,对此大陆法系称之为主观举证责任的转移,客观举证责任一旦作出了合理的分配,就不存在转移的问题。在案件的开始阶段,提供证据的责任和举证责任是相协调的。然而,在审判过程中不管举证责任作用的场域如何,提供证据责任会从当事人一方转移到另一方。例如,如果承担初始意义上的提供证据责任的一方当事人确立了一件事实,而这事实可以引发出一个推定,则不管推定是否会影响到举证责任,提供证据的责任会转移到另一方当事人身上。此外,当事人一方可以通过提供强有力的证据使得任何人都不得不相信(除非另有证据),在此情形下提供证据的责任会转移到对方当事人。这些原则与加利福尼亚法律中所设立的内容是相一致的。在Witkin论加利福尼亚证据法以及在Wigmore的证据学中(1940年第三版,第2487页)均对此持有同样观点。”[17] 


   (三)新产品制造方法发明专利诉讼的举证责任倒置实为举证责任的转移

   “举证责任意味着当事人有这样一种责任,即让事实审理者对一个事实是否存在产生内心确信。如果对某一特定事实是否存在没有达到所要求的确信程度,事实审理者就必须假定此事实不存在。”[18]诉讼证明结束后案件事实只能够存在两种态势,其一是通过一系列诉讼证明行为,案件事实被证明为真实,即,其二则是被证明为非真实,即,除了真与伪之外不存在所谓的真伪不明的第三种态势。法官总是只能将一事实主张作为真实或不真实来对待,从来不能作为有疑问来对待[19]当案件事实无法得到证明时,法官不可能以案件事实没有得到证明为理由拒绝做出判决,此时按照举证责任作为一个裁判机制的内在机理,法官将事实主张作为真实或者不真实来对待并做出判决。原告承担新产品制造方法发明专利纠纷完整的举证责任、被告仅承担提供证据责任符合此类专利纠纷的举证责任分配原理,这是整个新产品制造方法发明专利纠纷举证责任设置的核心所在。为了动摇原告的主张以使其陷入疑而难信之地步”[20],被告提供证据证明其产品制造方法不同于专利方法,实际上就是当事人双方提供证据责任相互转移的结果,一旦原告的举证达到了在法官看来是可信的地步,就在客观上迫使被告提出证据来反驳原告。所以,提供证据责任的转移是审判实务中的常态,在新产品制造方法发明专利纠纷案件中被告所承担的对其产品制造方法不同于专利方法的举证责任正是提供证据责任转移的典型形态。 

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[1] See PARKERS EVIDENCE CODE OF CALIFORNIA , LEGISLATION THROUGH 1976 , MILES CLARK , Editorial Director , Parker & Son Publications , Inc. p.7.

[2]王利明:《论举证责任倒置的若干问题》,《广东社会科学》,2003年第1期第150页。

[3]王利明:《论举证责任倒置的若干问题》,《广东社会科学》,2003年第1期第150-152页。

[4] 陈刚:《证明责任概念辨析》,《现代法学》,1997年第2期,陈刚:《证明责任问题散论》,《人大复印资料<诉讼法学>》,1999年第11期。

[5] 张卫平:《证明责任倒置辨析》,《人民司法》,2001年第8期。

[6] []汉斯·普维庭,吴越译:《现代证明责任问题》,法律出版社,2000年版译序第4页。

[7] 我国对举证责任的内涵到底有几重含义是很有分歧的,归纳起来有行为责任与结果责任双重含义说、提供证据责任说、结果责任说、程序与实体双重含义说、三重含义说等观点,但笔者认为应该将主张责任、提供证据责任、说服责任以及不利后果负担责任四者整合起来才能够符合诉讼证明规律的发展,笔者的博士论文《刑事举证责任研究》对此有过详细的论述,在此不再赘述。

[8] [英]J·W·塞西尔·特纳,王国庆、李启家等译:《肯尼刑法原理》,华夏出版社,1989年版,第508页。

[9]  何家弘主编:《证据学论坛》第五卷,中国检察出版社,200211月第一版,第341页。

[10] 叶子强:《举证责任及其分配标准》,法律出版社,2005年版,第4页。

[11] 陈朴生:《刑事证据法》,台湾:三民书局,1979年版,第315页。

[12] 徐阳:《论刑事诉讼举证责任的分担》,《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》,2005年第2期第156页。

[13] 黄永:《刑事证明责任分配研究》,中国人民公安大学出版社,2006年版,第275页。

[14] 宋世杰:《举证责任论》中南工业大学出版社,1996年版,第142143页。

[15] See EVIDENCE : Examples and Explanations , Second Edition , Arthur Best , ASPEN LAW & BUSINESS A Division of Aspen Publishers , Inc. p.208.

[16] See FEDERAL RULES OF EVIDENCE IN A NUTSHELL , By MICHAEL H. GRAHAM , Second Edition , ST. PAUL, MINN. WEST PUBLISHING CO. 1987 , p.49.

[17] See PARKERS EVIDENCE CODE OF CALIFORNIA , LEGISLATION THROUGH 1976 , MILES CLARK , Editorial Director , Parker & Son Publications , Inc. p.59.

[18] See PARKERS EVIDENCE CODE OF CALIFORNIA , LEGISLATION THROUGH 1976 , MILES CLARK , Editorial Director , Parker & Son Publications , Inc. p.54.

[19] 【德】莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社,2002年版,第14页。

[20] 李学灯:《证据法比较研究[》,台湾:五南图书出版社公司印行,1992年版,转引自沈德咏主编:《刑事证据制度与理论》,法律出版社,2002年版,第833页。

 

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